Sulla definizione di abuso di diritto è intervenuto di recente un atto di indirizzo del Mef per rassicurare le imprese e per uniformare il comportamento degli Uffici. L’atto fornisce le indicazioni metodologiche per un’applicazione della clausola antiabuso di cui all’art. 10 – bis della L. 212/00 rispettosa della sua ratio e della libertà d’azione dell’imprenditore e per tale via scongiurare il ricorso indiscriminato alla riqualificazione delle operazioni di riorganizzazione endosocietaria.
Con l’atto di indirizzo in senso rafforzativo si afferma nuovamente che l’abuso di diritto ha natura residuale, trovando ingresso laddove non sia contestabile una fattispecie di evasione tributaria ossia la violazione di specifiche norme tributarie. Pertanto, restano esclusi dal perimetro dell’abuso di diritto, per essere riallocati nella diversa categoria dell’evasione, le ipotesi fraudolente e simulatorie che si caratterizzano per un’alterazione della realtà. Nell’abuso di diritto non vi è occultamento della fonte reddituale o manipolazione della realtà ma un uso distorto degli strumenti giuridici effettivamente adottati dal contribuente, violentandone però la loro naturale funzione.
Le modifiche
Le rassicurazioni del MEF riguardano la preservazione del principio di “libertà di scelta” per cui l’opzione del contribuente per una determinata soluzione, ancorché fiscalmente meno onerosa rispetto a scelte, non è censurabile essendo il vantaggio fiscale legittimamente conseguito. Si afferma il diritto di scegliere l’operazione fiscalmente più conveniente, cosi sarà legittima la preferenza del contribuente per una fusione neutrale in luogo di una liquidazione realizzativa, potendo tale contribuente estinguere una società per la via indolore di una fusione alternativa a una liquidazione più onerosa.
Ancora sarà legittima la scelta di cedere un’azienda o un ramo previa sua cartolarizzazione, ossia conferendola in una newco, per poi cedere successivamente le quote della conferitaria e, per tale via, lucrare il risparmio fiscale della neutralità ai fini delle imposte dirette e registro invece dovuti sulla cessione diretta dell’azienda quale bene di I grado. Pertanto, è lecita l’alternativa de qua per la circolazione dell’azienda ed il sistema positivo la riconosce anche rispetto a veicoli intestatari di singoli asset (immobili marchi).
Altresì viene preservata la scelta del contribuente di modificare le scelte fatte in precedenza per realizzare in maniera lecita le condizioni di ingresso di un regime premiale, cosi l’integrazione del controllo per consolidare la società acquisita o trasformare una società agricola da SPA a SRL per tassarla non in analitico, ovvero col meno oneroso sistema catastale. L’atto di indirizzo afferma che sarebbe irragionevole che un determinato regime fiscale di favore possa essere adottato solo ab origine, potendo invece essere configurato abusivo se acquisito in un momento successivo.
Ricadute positive abbiamo anche sull’affermazione della liceità della cessione delle partecipazioni previamente affrancate, rivalutate e cedute a Terzi ed anche agli altri soci con il limite delle operazioni circolari. Cosi per tale via vengono superate le contrarie affermazioni di Prassi sulla riqualificazione delle cessioni ai soci per le quali non si poteva utilizzare il valore affrancato al fine di sterilizzare il capital gain. Invero, nuove aperture sulla legittimità del leverage cash out che non costituisce abuso di diritto provengono anche dal Giudice di legittima (sentenza n. 6741/2025 del 14 marzo), per cui è orami sdoganato l’operazione di rivalutazione delle partecipazioni quando non si tratti di mere operazioni circolari. Viene ribadita la centralità del principio della libertà delle scelte negoziali comprese quelle che consentono un legittimo risparmio di imposta.
Il legittimo risparmio di imposta viene regolamentato dal comma 4 dell’articolo citato. Sono invece riassorbiti nell’abuso di diritto quei comportamenti che nel rispetto formale, apparente delle norme tributarie, hanno lucrato vantaggi fiscali indebiti tradendo le finalità delle norme fiscali e in assenza vantaggi extrafiscali. Rileverà nel giudizio di abusività il collegamento far più atti, la pluralità di essi e la loro connessione, dipendenza reciproca.
